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Archivio mensileSettembre 2012

Atti comunicativi e mediazione, di F. Tonello, F. Tebaldi, A. Cantagallo, con Introduzione di A. Mascia

Atti comunicativi e mediazione, di Fabio Tonello, Francesca Tebaldi, Anna Cantagallo (BrainCare)

Introduzione di Alberto Mascia, Owner & Partner Studio Legale Mascia – Avvocati Associati, Socio fondatore e Consigliere FormaMed – Vice-Presidente APM (Avvocati Per la Mediazione)

La mediazione finalizzata alla conciliazione, strumento di definizione amichevole e stragiudiziale delle controversie è compiutamente inquadrata in una più ampia manovra di riforma dell’intero sistema giustizia.

Sin dalle prime esperienze legislative in tema di conciliazione-mediazione, si è cercato di puntare alla ricerca di professionalità, efficienza e qualità del servizio di definizione stragiudiziale delle dispute, al fine di offrire alla collettività, enti, associazioni, imprese, strumenti più agili, economici e partecipativi del giudizio.

Il legislatore prima, in chiave di stesura dei testi di legge, e il Ministero della Giustizia poi, in chiave di adozione di atti attuativi delle riforme legislative, sono stati costantemente e concordemente impegnati nella ricerca di quella qualità e professionalità imprescindibile per ogni servizio di mediazione e gestione stragiudiziale dei conflitti.

Dalla legge delega 69/2009 (art. 60) al decreto legislativo 28/2010, fino a giungere al Regolamento di attuazione (D.M. 180/2010) e alle recenti modifiche allo stesso contenute nel D.M. 6 luglio 2011, n. 145; la mediazione ha accolto l’importante sfida di ampliare concretamente e in modo efficiente i canali di accesso alla giustizia, sul monito comunitario del better access to justice.

Le principali novità in materia riguardano tanto le previsioni del decreto legislativo 28/2010, per la parte più operativa e gestionale, quanto quelle contenute nel decreto ministeriale 180/2010 – come recentemente integrato e corretto -, per la parte più organizzativa e burocratica. Entrambi i documenti hanno portato al movimento della mediazione finalizzata alla conciliazione un rilevante contributo.

Sotto il profilo strutturale, l’importanza di un servizio di mediazione è evidenziata sia dal punto di vista soggettivo, sia di quello oggettivo.

Per quanto attiene al primo profilo, assumono particolare rilievo la figura del mediatore, gli organismi di mediazione, le parti e i rispettivi assistenti, il Responsabile del Registro e il Responsabile dell’Organismo di Mediazione. Con riferimento al secondo, vengono in esame innanzitutto le materie di cui si occupa il decreto 28/2010, il Regolamento di mediazione, il Codice etico dell’organismo di mediazione, le clausole di mediazione e le indennità del procedimento, la riservatezza, tutti quei criteri per l’iscrizione degli Organismi nel Registro, nonché ogni altro profilo necessario per definire, soprattutto agli occhi del Ministero della Giustizia, la funzionalità del servizio di mediazione.

Mediazione è anche altro, molto altro. Sin dal primo momento in cui le parti vengono contattate dal servizio di mediazione dell’Organismo scelto, si instaura quel clima di correttezza e trasparenza assoluta che rendono un servizio veramente serio, affidabile ed efficiente sia con riferimento alle informazioni fornite alla collettività, sia alla qualità e scrupolosità del lavoro che si va a proporre. E dunque, senza proporli in ordine e senza presunzione di esaustività, scelta della location ideale per consentire l’incontro tra le parti, presentazione dei principi e della struttura snella e flessibile del procedimento, attenzione per la confidenzialità e deontologia del mediatore e di tutti coloro che operano all’interno dell’Organismo, clima di rispetto misto a empatia che consente di ‘entrare’ nella vicenda oggetto di mediazione, individuazione dei canali comunicativi utilizzati dalle parti e via di seguito. La mediazione entra in azione.

Atti comunicativi e mediazione, di Fabio Tonello, psicologo in BrainCare, Padova; Francesca Tebaldi, psicologo in BrainCare; Anna Cantagallo, neurologo e neuropsicologo, direzione scientifica in BrainCare, Padova

Mediazione è comunicazione. Comunicazione è mediazione.

Essa è il canale principe attraverso cui le molteplici “forze” in gioco nella mediazione si esplicano e concretizzano. È una sorta di “non luogo”, dove pensieri, emozioni, stili e valori delle parti vengono messi in contatto dalla facilitazione del mediatore.

Essenziale quest’ultimo punto: la figura del mediatore non si concretizza in una sorta di filtro comunicativo, né di interpretatore di processi inconsapevoli interni alle parti in causa; a nostro parere assume bensì una funzione di facilitatore e guida, verso come “campo di gioco” neutro, in cui i contenuti di una parte si incontrano con quelli dell’altra; qui questi hanno la possibilità di avvicinarsi e sondarsi “in sicurezza”, fino al raggiungimento di uno sperato esito condiviso.

Il mediatore si trova così a far affidamento a tutte le sue capacità cognitive, psicologiche, sociali ed umane, oltre che alle sue competenze professionali specifiche per la mediazione utili per concretizzare questo campo neutrale.

Il punto di partenza è una sorta di “mantra”, cioè di pensiero da ripetersi nella mente e da incarnare al meglio: “sii il cambiamento che vuoi ottenere”. Significa avere chiari i passi e gli obiettivi, la coerenza e la calma, e diventare il modello del cambiamento delle parti. Acquisita la forma mentale, entrati nello stato di coerenza ed energia suggerito dal mantra, si passerà poi agli atti pratici.

Comunicazione nella mediazione significa attraversare quattro atti comunicativi:

È paradossale ma gli sforzi iniziali che il mediatore si trova ad affrontare sono legati al non fare: come un cocchiere deve tenere a freno le spinte, comuni a tutti noi, a selezionare specifiche informazioni, a categorizzare, interpretare o completare il contenuto di ciò che gli viene trasmesso dalle parti. Il primo atto comunicativo diviene quindi un’espressione non verbale, che si realizza nella preparazione del campo neutro in cui le parti possano mostrarsi. È un passaggio complesso: significa riuscire a gestire clienti furiosi, o parti in contesa da anni. Oppure persone passive, inclini ad accettare quello che verrà pur di concludere il tutto.

La figura del mediatore è il terzo incomodo in una discussione già da tempo avviata. Sbagliato!

In questa prima fase è il cardine e il traghettatore, colui che mostra la porta d’accesso al “campo di gioco”: non giudica e non dà ragione, non risponde al tentativo delle parti di creare il loro “campo di gioco”. La sua forza mentale e psicologica si esprime nell’indicare la porta d’accesso, condizione necessaria all’inizio ed avvio delle pratiche.

Il secondo atto comunicativo consiste nella creazione del suddetto campo nella realtà delle parti: è una fase delicata, nella quale il mediatore mostrerà il “campo di gioco”.

L’attenzione qui si sposterà sull’empatia e sulla chiarezza: sta venendo costruito lo spazio di fiducia nel quale le parti potranno aprirsi, con i loro dubbi e pretese, con i loro conflitti e i loro desideri. Questa fase non ha un tempo delineato per realizzarsi: spesso il mediatore si troverà a ripercorrere i confini del campo, altre volte riporterà le parti all’interno dello spazio “sicuro”, e questo potrà succedere in ogni momento della mediazione, anche nelle fasi conclusive. Qui l’attenzione deve essere forte: la fermezza e la coerenza del mediatore permetteranno l’instaurarsi del clima di fiducia utile all’atto di mediazione. La comunicazione non verbale del mediatore è essenziale: va comunicato a persone che arrivano con il loro bagaglio di idee e modi che in quel momento entreranno in un campo diverso, preparato per loro, ma dove il mediatore è passaggio e chiave centrale. La postura, i cenni, le occhiate, il direzionamento della vostra attenzione saranno i primi segnali che le parti valuteranno e sfideranno.

Le emozioni dirompenti di certi clienti andranno a saggiare e forzare questi confini. Qui l’attenzione sarà rivolta a canalizzare queste emozioni, mostrando che solo l’adesione al campo di gioco porta a passi avanti. Ecco dove guida e facilitatore si incontrano. Non vince chi urla di più, né chi si scalda di più. Ma nemmeno chi cede in maniera totale.

Il terzo atto comunicativo richiede al mediatore di ricordare un aspetto fondamentale: quanto più possibile l’atto deve discostarsi dal “compromesso di sconfitta”, nel quale si soddisfano i desideri superficiali, i pensieri più automatici e le emozioni più calde e attive, ma proiettarsi verso il “compromesso di soddisfazione”, nel quale il risultato va ad avvicinarsi ai valori fondanti delle parti in causa, a quelli che sono i pensieri più centrali che li spingono e motivano.

In questo senso risulta importante prestare adeguata attenzione agli aspetti:

di contenuto – sono le informazioni scambiate, le modalità con cui le parti si rivolgono tra loro, il modo con cui si pongono verso la contesa e verso il mediatore;

pratici e manifesti – sono le manifestazioni più dirette dei pensieri e delle emozioni che si agitano all’interno delle parti: possono manifestarsi in cambiamenti del modo di comunicare appena un dato argomento viene trattato, o esprimersi nel dialogare di o con una specifica persona (la parte avversa, il mediatore, …). Più in generale, possiamo dire che sono le richieste più dirette ed immediate che le parti esprimono durante la comunicazione. Sappiamo però che queste esternazioni a volte rappresentano un “campo minato”, in quanto risultano essere tentativi di prevaricazione, o di stabilire chi ha torto e chi è nel giusto, e così via. Se questo fosse il caso ci ritroveremmo in un vicolo cieco;

valoriali – significa “riferite ai valori”, intesi come i cardini su cui le persone definiscono la direzione della propria vita. Sono quei principi che ognuno di noi, in modo del tutto personale, persegue e cerca di raggiungere, qualcosa di ideale e slegato da quello che si può ottenere dagli altri (è come dire ad esempio fare beneficienza senza che nessuno lo sappia). A volte però questi valori sono nascosti, sommersi da emozioni di rabbia o volontà di rivalsa.

La persona che urla e si scalda ci sta dicendo la sua idea pratica e manifesta, ma il grado della sua furia ci parla dell’importanza del valore che vede leso. A poco a poco ci servirà seguirne l’idea manifesta: vi trovereste a discutere ad ogni passaggio, in una sorta di continua schermaglia dove i punti di accordo sono fittizi. Quante volte vi è capitato?

Quarto ed ultimo atto comunicativo è quello deputato a raccogliere ciò che si è costruito nei precedenti tre passaggi e inserirlo nel campo neutro nel quale la mediazione sta prendendo atto. Qui la comunicazione tra le parti e il professionista diviene più profonda, slegata agli aspetti più manifesti ed immediati, e rivolta invece a capire cosa ci sia di importante in gioco e come raggiungerlo, scevri da desideri di rivalsa o vittoria. Compito del mediatore sarà mantenere la sua coerenza, aiutando le parti a rimanere all’interno del campo neutro, ora arricchito da aspetti personali di centrale importanza.

Sicuramente alcune mediazioni non avranno un andamento così idilliaco. Ci si scontrerà con chiusura, con emozioni forti e radicate, con disinteresse. Starà al mediatore colmare questa distanza, secondo il principio “sii il cambiamento che vuoi ottenere”, una sorta di modellamento psicologico delle parti.

A nostro parere raggiungere una consapevolezza, anche parziale, dei valori alla base del pensiero delle parti in causa, permetterebbe loro giungere ad una decisione finale costruttiva e soddisfacente anche nel lungo periodo, concretizzando l’ideale di apporto che il professionista mediatore può fornire alla sua clientela.

  • Guidare verso il campo di gioco
  • Facilitare l’ingresso e l’adattamento
  • Guidare intorno ai confini del campo di gioco
  • Facilitare il gioco delle parti nel campo

Siete pronti per questo ruolo?

Alberto Mascia – Il comportamento elusivo del previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione integra gli estremi della frode alla legge.

Interessanti e piuttosto operative, sotto il profilo contenutistico e culturale, le osservazioni che il Tribunale di Siena propone in una recente sentenza del 25 giugno 2012, in quanto interessano uno degli aspetti più controversi della nuova disciplina sulla mediazione contenuta nel D.lgs. 28/2010, la mancata partecipazione non motivata al procedimento di mediazione.

 Ferme restando le considerazioni che il giudice propone nella sentenza, di cui si allega di seguito il contenuto, vale la pena soffermarsi sulla disposizione che genera il dibattito e cattura l’attenzione, vale a dire l’art. 8, comma 5, ultimo periodo del suddetto decreto, introdotto dall’art. 2, co. 35 sexies d.l. 138/2011, così come modificato dalla legge di conversione 148/2011, a mente del quale “Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio“.

Alcune evidenziature sono opportune.

Il giudice in maniera abbastanza chiara e diretta ricorda che “la mediazione obbligatoria, senza violare il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, introduca un ulteriore strumento di tutela dei diritti, la cui effettività, potenzialmente non minore di quella della giurisdizione nell’odierno contesto, necessita rebus sic stantibus del presidio dell’obbligatorietà, stante la novità dell’istituto“.

Mediazione, dunque, come espressione del better access to justice; mediazione quale strumento di definizione stragiudiziale delle dispute, nient’affatto subordinato e/o di valenza inferiore rispetto al Grande Fratello del Giudizio; mediazione che necessita del presidio dell’obbligatorietà (su quest’ultimo punto tanto si potrebbe e dovrebbe dire, anche in considerazione dell’importanza che tale tentativo ha e può avere per una corretta operatività dello stesso, non come mero formalismo cui adempiere, ma utile e potente alleato per una gestione più diretta e responsabile del conflitto); mediazione che riceve il placet del Parlamento Europeo il quale al punto 9 della propria Risoluzione 13 settembre 2011 n. 2011/2026(INI) ha osservato che “i risultati raggiunti, in particolare in Italia, Bulgaria e Romania, dimostrano che la mediazione può contribuire a una soluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie attraverso procedure adeguate alle esigenze delle parti”.

Si inizia a diffondere la consapevolezza tra gli addetti ai lavori, unita a una presa di responsabilità di cosa, in termini di efficienza del sistema giustizia e di miglioramento della qualità di gestione delle conflittualità, si può fare a livello di controllo e intervento sull’effettivo rispetto della normativa, spesso elusa attraverso comportamenti a dir poco incresciosi, poco chiari e molto al limite di persone e professionisti che prendono l’esperimento del tentativo di mediazione come una forzatura inutile, come una passeggiata obbligata al parco fatta durante una giornata di grandine, spesso con malumore e con scetticismo.

Non che lo scetticismo iniziale sia sbagliato, specie laddove si compiono attività di gestione a dir poco improvvisata (per utilizzare un eufemismo) dei procedimenti di mediazione, ma dallo scetticismo, tipicamente umano, occorre passare all’acquisizione di un profondo senso di responsabilità, non solo personale, ma anche sociale, perchè la giustizia ha un peso e una importanza sociale piuttosto evidenti.

Altri e due passaggi sono significativi nella sentenza in commento.

Innanzitutto, il giudice rileva che “la prescrizione legale del previo esperimento della procedura media – conciliativa, in quanto intesa allo scopo della deflazione del contenzioso mediante l’offerta di un’effettiva ed attuale possibilità di definizione stragiudiziale della controversia anteriormente alla trattazione della medesima, non possa ritenersi soddisfatta mediante un mero formalistico deposito di domanda cui non faccia seguito alcun comportamento della parte proponente idoneo a perseguire né l’instaurazione di un effettivo ed integro contraddittorio di fronte al mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio da quest’ultimo erogato, che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle competenze del mediatore“. Tale osservazione si sposa appieno con il vero significato che dovrebbe avere la partecipazione al procedimento di mediazione. Non ha senso, dunque, partecipare solo formalisticamente parlando, i comportamenti che si sposano con il rispetto della normativa sono ben altri e devono testimoniare una reale intenzione di essere presenti e agire per la effettiva fruizione delle peculiarità e utilità che il procedimento di mediazione è in grado di assicurare, se gestito correttamente e con scrupolosità e metodo.

Lo stesso giudice, poi, completa il suo iter argomentativo, sottolineando come “il comportamento elusivo tenuto dalla (parte) attrice opponente nei confronti della prescrizione legale di un presupposto processuale, costituente norma imperativa poiché posta a presidio del giusto processo e della sua ragionevole durata mediante la complessiva deflazione del contenzioso civile, anche nell’interesse pubblico, integri gli estremi della frode alla legge, che da sempre l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il perseguimento in via di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma imperativa“.

La parola passa ai fatti, che siano fatti di coscienza e responsabilità. Diversamente si verrebbe a perpetrare l’antico proverbio ‘fatta la legge, trovato l’inganno’, con evidenti ricadute negative in termini di fiducia verso lo strumento, che deve essere messo alla prova seriamente da tutti per dimostrare quanto vale, nonchè in termini di funzionalità dell’amministrazione della giustizia.

Qui di seguito il testo della sentenza.

* * * * * * * * *

RG 772/ 2011

Tribunale Ordinario di Siena

Sezione Unica

Verbale di udienza

Nel procedimento iscritto al n. 772/2011 R.G., avente ad oggetto “xxxxxxx” , promosso da

(omissis)

CONTRO

(omissis)

all’udienza del 25/06/2012 ore 14.25 avanti il GU dott. Stefano Caramellino sono presenti:

– per parte attrice l’avv. xxxxxxxx

– per parte convenuta l’avv. xxxxxxxxxx

Il giudice invita parte attrice opponente a giustificare l’omessa partecipazione al procedimento di mediazione.

Parte attrice nulla dichiara a tale proposito, ma produce lettera di rinuncia al mandato con una comunicazione via fax al n. xxxxxx e un avviso di ricevimento datato 24.05.2012 a xxxxxxxxxx

Il giudice

***

rilevato che la rinuncia al mandato non risulta comunicata né via posta, né via fax ad alcuno dei soggetti che sono parti del presente giudizio, ma al contrario ad una società terza e ad un numero di fax che visibilmente non corrisponde in nulla a quello dell’attore opponente xxxxxxx

considerato che la rinuncia al mandato è atto recettizio

ritenuta pertanto l’inefficacia della rinuncia oggi prodotta, comunque non ostativa della prorogatio dei poteri doveri difensivi ex art. 85 cpc

rilevato che parte attrice xxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonostante quanto disposto dal giudice con ordinanza 29.09.2011, non ha partecipato al procedimento di mediazione obbligatoria

considerato che l’art. 8, co. 5 ultimo periodo d.lgs. 28/2010 introdotto dall’art. 2, co. 35 sexies d.l. 138/2011, così come modificato dalla legge di conversione 148/2011, sanziona tale condotta con condanna a beneficio dell’Erario e non prevede alcuna discrezionalità in capo al giudice per tale ipotesi e che tale legge di conversione è entrata in vigore il 17.09.2011 ai sensi del suo art. 1, co.6

ritenuto che nessuna espressione normativa consenta di argomentare che la novella si applichi alle sole procedure di mediazione instaurate dopo la sua data di entrata in vigore, né tantomeno alle sole procedure di mediazione obbligatoria attinenti a processi iniziati anteriormente alla data medesima: infatti la predetta legge di conversione non reca alcuna norma di diritto intertemporale che deroghi al principio tempus regit actum, che deve pertanto essere interpretato, coerentemente con la natura sanzionatoria della norma, con riferimento alla data del fatto genetico della sanzione, nel caso di specie l’omessa comparizione all’incontro per la mediazione debitamente fissato

rilevato che a seguito di espresso invito del giudice non è stata allegata all’odierna udienza alcuna ragione integrante giustificato motivo per l’omessa partecipazione di parte attrice opponente s.a.s. al predetto procedimento di mediazione

rilevato che il contributo unificato complessivamente dovuto per il presente giudizio ammonta ad €550,00 complessivi, dati dalla somma della fase monitoria e della fase a cognizione piena, pertanto detta parte deve essere condannata al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di identico importo

rilevato che la partecipazione degli altri tre attori opponenti alla mediazione obbligatoria

costituisce questione pregiudiziale di rito astrattamente idonea a definire il giudizio allo stato degli atti, passibile di rilievo officioso e incidente sul doversi procedere oltre nei rapporti processuali attinti da tale rilievo

visto l’art. 8 d.lgs. 28/2010

P.Q.M.

condanna parte attrice xxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, residente in omissis, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente a €550,00

manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza, ivi inclusi quelli attinenti alle notificazioni conseguenti all’irrogazione di pena pecuniaria a carico della parte indicate in dispositivo

visto l’art. 187 cpc

invita le parti alla precisazione delle conclusioni visto l’art. 281 sexies cpc

invita le parti alla discussione orale della causa

***

Parte attrice riferisce che il numero di fax corrisponderebbe a utenza di xxxxxxxxxxxx

* * *

Il giudice

Rilevato che la circostanza da ultimo allegata è del tutto sprovvista di prova

Visto l’art. 85 cpc

Dispone procedersi con la precisazione delle conclusioni e la discussione

***

Parti attrici: come da atto in opposizione a decreto ingiuntivo.

Parte convenuta: in via pregiudiziale, eccepisce l’improcedibilità della domanda ex art. 5 d.lgs. 28/2010; conseguentemente l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo di tutte o di parte delle parti processuali; nel merito, come in comparsa di costituzione e risposta.

Le parti chiedono in caso di prosecuzione i termini ex art. 183, co. 6 cpc. Le parti discutono la causa illustrando i rispettivi argomenti.

Il giudice dichiara chiusa la discussione, si ritira in camera di consiglio, rinviando ad horas per la lettura della decisione. Invita tutte le parti a comparire alle ore 16.50 odierne nella medesima stanza in cui si è tenuta l’udienza, rendendosi presenti per la lettura della sentenza, che comunque avverrà, nell’ipotesi di assenza di una o più di esse non prima che siano decorsi 10 minuti dal succitato orario.

* * *

Riaperto il verbale alle ore 17.20, viene data lettura in udienza della seguente sentenza contestuale, alla presenza degli avvocati omissis

RG 772 / 2011

Il Tribunale in composizione monocratica, in persona del giudice Stefano Caramellino ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel procedimento RG 772 /2011 promosso da

(omissis)

CONTRO

(omissis)

CONCLUSIONI DELLE PARTI

Parte attrice: in via pregiudiziale accertare l’incompetenza territoriale del tribunale di Siena in favore di quello di xxxxxxxxx Sezione Distaccata di xxxxxxxxxxxxxx per tutti i motivi di cui in narrativa e, per l’effetto, dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo numero xxxx/2011; nel merito: in tesi: accertare e dichiarare l’inefficacia e l’invalidità e/o nullità dell’ingiunzione di pagamento numero xxxx/2011, per i motivi tutti di cui in narrativa e per quelli ulteriori che ci si riserva di dedurre e precisare in prosieguo di giudizio; sempre in ogni caso: con vittoria di spese, competenze ed onorari. In via istruttoria: si chiede ammettersi c.t.u. contabile volta a determinare l’esatto ammontare delle partite di dare avere tra le parti, il tutto depurato dagli effetti dell’illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi ed all’applicazione illegittima della commissione di massimo scoperto.

Parte convenuta: in via pregiudiziale, eccepisce l’improcedibilità della domanda ex art. 5 d.lgs. 28/2010; conseguentemente dell’opposizione avverso il decreto ingiuntivo di tutte o di parte delle parti processuali; nel merito, previa dichiarazione di competenza territoriale del foro di Siena, respingere tutte le domande attrici perché infondate in fatto ed in diritto per i motivi addotti in narrativa e conseguentemente confermare in ogni sua parte il decreto ingiuntivo opposto numero xxxx/2011 emesso dal tribunale di Siena l’1/2 febbraio 2011 a favore della xxxxxxxxxx; nel merito e in denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare in ogni caso la xxxxxxx ed i garanti di questa xxxxx, xxxxx, xxxxx, nei limiti di ciascuna loro fideiussione, al pagamento a favore della xxxxxxx delle somme che risulteranno di giustizia da questi dovute. Con vittoria di spese e di onorari.

Il giudice,

RAGIONI di FATTO e di DIRITTO

rilevato che l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito nella fase monitoria è stata formulata da parti attrici opponenti senza contestare tutti i fori alternativi ex art. 20 cpc, in particolare quello del luogo presso il quale l’obbligazione deve essere adempiuta (il domicilio del creditore al tempo della scadenza ex art. 1182, co. 3 cpc, che tra l’altro è appunto Siena)

rilevato che parti attrici opponenti neppure deducono che la clausola inerente alla competenza territoriale del foro in cui è sita xxxxxxxxx vada interpretata come clausola di foro esclusivo malgrado la contemporanea pattuizione della competenza di questo Tribunale contenuta nelle fideiussioni

ritenuta pertanto l’inammissibilità dell’eccezione di incompetenza territoriale, così per come formulata;

rilevato che all’esito della prima udienza, con ordinanza riservata comunicata a tutte le parti costituite, era stato assegnato il termine di cui all’art. 5, co.1 d.lgs. 28/2010 per la promozione della mediazione obbligatoria, nella ricorrenza dei presupposti per tale statuizione

rilevato che detta norma è oggetto di giudizio di legittimità costituzionale in esito all’ordinanza TAR Lazio 12 aprile 2011, numero 3202, ma che tale circostanza non integra causa di sospensione necessaria ex articolo 295 c.p.c., poiché secondo la giurisprudenza di legittimità “il giudice, qualora ritenga rilevante la questione, [deve] investire a sua volta la Corte costituzionale e successivamente procedere alla sospensione del giudizio” (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 24946 del 24/11/2006 Rv. 593752, nonché le ordinanze emesse in pari data numeri 24947, 24949, 24950)

rilevato che la norma censurata di illegittimità costituzionale dal TAR Lazio inter Aliis prescrive il previo esperimento di una procedura per la risoluzione di controversie civili e commerciali relative a diritti disponibili alternativa all’azione giudiziale, di fatto notoriamente dispendiosa in termini economici e, nell’odierna contingenza emergente dalle statistiche Istat nazionali e locali, di tempo

ritenuto pertanto che la mediazione obbligatoria, senza violare il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, introduca un ulteriore strumento di tutela dei diritti, la cui effettività, potenzialmente non minore di quella della giurisdizione nell’odierno contesto, necessita rebus sic stantibus del presidio dell’obbligatorietà, stante la novità dell’istituto

ritenuto per tali ragioni di non dover sollevare d’ufficio ex art. 23, commi 3 ss. Legge 87/1953, questione di legittimità costituzionale della predetta norma, peraltro nemmeno sollecitata dalle parti in causa, anche alla luce del fatto che al punto 9 della propria Risoluzione 13 settembre 2011 n. 2011/2026(INI) il Parlamento Europeo ha osservato “che i risultati raggiunti, in particolare in Italia, Bulgaria e Romania, dimostrano che la mediazione può contribuire a una soluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie attraverso procedure adeguate alle esigenze delle parti”

considerato che l’improcedibilità deve essere rilevata d’ufficio dal giudice

rilevato che nel caso di specie le tre persone fisiche parti attrici opponenti, destinatarie dell’ingiunzione in qualità di fideiussori hanno conferito mandato a conciliare ad uno dei loro difensori, che tuttavia non risulta avere proposto alcuna domanda di mediazione in loro nome, bensì soltanto in nome e per conto della xxxxxxxx attrice opponente, ancorché in persona delle tre predette persone fisiche, sempre menzionate nella sola loro qualità di sue legali rappresentanti (docc. 3 attori, 17 convenuti, 21 convenuti)

rilevato che pertanto queste ultime, sebbene dotate della veste processuale di attrici opponenti, non hanno in alcun modo preso parte alla mediazione obbligatoria

rilevato che anche la xxxxxxxx promotrice di tale procedura, peraltro, si è limitata a depositare una domanda introduttiva di procedura di mediazione, senza poi prendere parte alla procedura stessa (lo si desume dal doc. 3 di parte attrice e 21 di parte convenuta) e senza corrispondere né le competenze del mediatore, né tantomeno le spese introduttive della procedura, al cui versamento risulta invece avere fatto luogo la convenuta opposta (doc. 20 di parte convenuta)

rilevato per di più che nel caso di specie parte attrice opponente ha promosso la procedura di mediazione senza provocare o procurare la presenza delle parti della presente lite (i tre attori opponenti persone fisiche) diverse dal convenuto opposto

ritenuto in punto di diritto che la prescrizione legale del previo esperimento della procedura media – conciliativa, in quanto intesa allo scopo della deflazione del contenzioso mediante l’offerta di un’effettiva ed attuale possibilità di definizione stragiudiziale della controversia anteriormente alla trattazione della medesima, non possa ritenersi soddisfatta mediante un mero formalistico deposito di domanda cui non faccia seguito alcun comportamento della parte proponente idoneo a perseguire né l’instaurazione di un effettivo ed integro contraddittorio di fronte al mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio da quest’ultimo erogato, che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle competenze del mediatore

ritenuto pertanto che il comportamento elusivo tenuto dalla xxxxxxx attrice opponente nei confronti della prescrizione legale di un presupposto processuale, costituente norma imperativa poiché posta a presidio del giusto processo e della sua ragionevole durata mediante la complessiva deflazione del contenzioso civile, anche nell’interesse pubblico, integri gli estremi della frode alla legge, che da sempre l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il perseguimento in via di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma imperativa (Cass. 11/01/1973, n. 63, conf. Cass. 17 luglio 1981, n. 4414, ma già Cass. 03/02/1967, n. 302, secondo cui atto in frode alla legge è quello che tende a “raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi di legge”; tutte le pronunce citate sono state adottate dalle Sezioni Unite della Suprema Corte)

ritenuto che nel caso di specie lo scopo di eludere, sul piano sia della sua funzione processuale sia dei suoi riflessi pecuniari, l’obbligatorietà della media-conciliazione sia stato efficacemente perseguito da parti attrici opponenti, in contrasto con la norma imperativa processuale

ritenuto che ne discenda l’improcedibilità della causa di opposizione a decreto ingiuntivo in capo a tutti gli attori opponenti

ritenuto che la presente statuizione abbia forma di sentenza poiché le condizioni di procedibilità, come riconosciuto dalla giurisprudenza unanime sull’interpretazione dell’art. 145 d.lgs. 209/2005, incidendo sull’an del diritto di azione, sono idonee a definire la lite con pronuncia in mero rito, che in difetto di contraria disposizione di legge non può che avere la forma prescritta dall’art. 279, co.3 n. 2 cpc; anche Trib. Roma, Sezione Distaccata di Ostia, 26 marzo 2012 ha ritenuto che il provvedimento con cui il giudice definisce la questione della procedibilità dell’azione ha natura sostanziale di sentenza

rilevato che in ragione dell’assoluta carenza di specifica allegazione e prova circa le somme asseritamente non dovute, palesata dalla mancanza di elaborati tecnici di parte, il decreto opposto è già stato munito, nei confronti di tutti gli attori opponenti, di efficacia esecutiva, sicché non si pone questione circa l’applicabilità dell’art. 653, co.1 cpc

rilevato ai fini delle spese di lite che non sussistono gravi ed eccezionali ragioni per discostarsi dal criterio della soccombenza, pertanto occorre applicare l’art. 9, co.3 d.l. 1/2012 e la tabella allegata al DM Giustizia 127/2004, in relazione al valore di causa compreso tra €103.300 ed €258.300

ritenuto che la definizione in rito, a fronte peraltro della qualità dell’attività difensiva svolta da parte convenuta, implichi la liquidazione degli onorari nel valore medio della forcella, tenuto conto che si sono tenute tre udienze, una delle quali non esauritasi nella discussione ritenuto che, anche alla luce dell’assoluta inconsistenza ai fini del merito dei documenti attorei, meriti una proporzionata sanzione ex art. 96, co.3 cpc la condotta dilatoria concretatasi nella tardiva rinuncia al mandato, inefficace sia perché non vi è prova che sia stata trasmessa ad alcuno degli attori opponenti, sia comunque ex art. 85 cpc, e vieppiù nella formulazione e reiterazione di manifestamente infondata istanza di rinvio per rinuncia al mandato, peraltro non accompagnata da istanza di rinvio ex art. 281 sexies cpc, ragione quest’ultima per cui la misura della sanzione va equitativamente contenuta entro il centesimo del valore di lite in linea capitale

visti gli artt. 281 sexies, 279 e 91 ss. cpc

il Tribunale definitivamente pronunciando, ogni contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione reietta o assorbita

P.Q.M.

dichiara improcedibile l’opposizione proposta da parti attrici opponenti xxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, xxxx, xxxxx, xxxxxxx avverso il decreto ingiuntivo Tribunale di Siena xxxx/2011, che conferma a favore di parte convenuta xxxxxxxxxxxxxx , in persona del legale rappresentante pro tempore

condanna parti attrici opponenti xxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, xxxx, xxxxx, xxxxxxx, in solido tra loro,

1- a rifondere le spese processuali di parte convenuta xxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore che liquida in euro 1195,00 per diritti, euro 4805,00 per onorari, oltre rimborso forfetario 12,50% ex art. 14 allegato al DM Giustizia 8 aprile 2004, n. 127, oltre CPA ed IVA ai sensi di legge

2- al pagamento di una somma di €1.460,30 a favore di parte convenuta xxxxxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza, ivi inclusi quelli conseguenti alle statuizioni sopra adottate in tema di sanzione pecuniaria.

Siena, 25/06/2012 . Letta in udienza. Verbale chiuso alle ore 17.35

Il giudice

Stefano Caramellino

Alberto Mascia – La mediazione, l’ennesima sbalorditiva caccia alle streghe. Un «basta» per la decenza, un «basta» per il rispetto dell’intelligenza.

Aveva la coscienza pulita. Mai usata (Stanislaw Jerzy Lec)

L’onestà è lodata da tutti, ma muore di freddo. (Decimo Giunio Giovenale)

C’era una volta l’intelligenza, il senso della misura, l’onestà intellettuale e la voglia di mettersi in discussione, di aprirsi alla diversità come fonte di ricchezza personale, di percorrere sentieri inesplorati, convinti della bontà di vivere esperienze nuove come rinvigorente per il proprio percorso di vita.

Si avverte, ora più che mai, la netta sensazione che da più parti vi sia una vera e propria caccia alle streghe. Se in un primo momento tale atteggiamento di attacco alla mediazione sembrava appartenere alla nota resistenza nostrana alle cd. novità, al timore di alcuni di essere spodestati, alla paura di un sicuro fallimento (chi avrebbe mai scommesso sui conflitti?), ad una analisi più attenta ci si rende conto che occorre rivedere gran parte del comune senso della decenza (comportamenti, azioni, iniziative, professionalità) e vi è una grave dimenticanza del concetto stesso di intelligenza, da cui tutto dovrebbe partire.

La mediazione ha vissuto e vive, senza voler parlare per eccessi di generalizzazione, picchi di incresciosa approssimazione che ne condizionano spesso e volentieri la percezione da parte della collettività come strumento di civiltà e responsabilità sociale.

Facendo una oggettiva analisi della situazione interna, sembra essere effettivamente di fronte a una caccia alle streghe senza sosta, a un tentativo di svilire ‘a prescindere’ le potenzialità della mediazione, senza pensare minimamente che svilendo la mediazione si svilisce il senso stesso di giustizia, ad essa inscindibilmente legata.

Citando Mark Twain – «Agite secondo giustizia. Sorprenderete alcuni e stupirete tutti gli altri» – ci si rende conto della necessità e urgenza assoluta di ridisegnare completamente concetti quali ‘rispetto’, ‘senso del dovere’, ‘civiltà’, ‘decenza’.

È bene dire ‘basta’.

Basta a tutte quelle iniziative dirette solo a monetizzare l’altrui ignoranza. È sinonimo di assenza di umanità e desiderio di calpestare tutto e tutti. Il pro è breve ed immediato, il contra è eterno e pesa sulla coscienza.

Basta a tutte quelle campagne finalizzate a creare disinformazione (dettate da intenti a dir poco fraudolenti), a diffondere paura e scetticismo cronico (creato ad arte ed ulteriore rispetto a quello di cui già gode di per sé l’essere umano), a minare continuamente il lavoro fatto di serietà e sacrifici di chi crede realmente nel cambiamento.

Basta all’improvvisazione, non ci si improvvisa mediatori e formatori, non quando si ha a che fare con il cuore di una vicenda umana, professionale, familiare, relazionale, non quando si da alla professione del mediatore e del formatore una centralità assoluta, che unisce passione, entusiasmo, capacità, abilità, competenza, voglia di mettersi in discussione.

Basta puntare solo ai numeri, senza un supporto di qualità ed esperienza, capacità gestionale e organizzazione.

Basta al puzzo insopportabile creato dalla peggiore politica che incontra la peggior mediazione, non ci devono essere dinamiche di casta o protezionismi di categoria.

Basta alla logica della mancata partecipazione ‘tanto poi che vuoi che succeda al mio cliente, al massimo pagherà qualche centinaio di euro’. Si perdono chances davvero significative per i veri protagonisti della disputa, coloro che spesso e volentieri invece restano nelle retrovie, senza mai intervenire, spesso ignari di cosa realmente sia la mediazione.

Basta alla caccia alle streghe.

Non ci sono streghe da perseguitare e condannare, c’è un malcostume che da anni dilaga, che unisce atteggiamenti irriguardosi e strafottenti, che applica logiche di basso livello a dinamiche relazionali delicate, che meriterebbero un trattamento senz’altro più scrupoloso.

Chi ha vissuto e vive, a vario titolo, la mediazione, chi si anima parlandone, chi vive di passione e impeto, chi si impegna seguendone le sorti, sa che la stessa è innanzitutto cambiamento, è cultura, è innovazione. È uno dei pochi strumenti in grado di dare realmente diritto di cittadinanza alle persone, agli esseri umani, nelle dispute che riguardano la propria vita, che toccano il proprio disagio, che interessano le proprie risorse, che abbracciano le proprie aspettative, che colpiscono le proprie emozioni.

Si, dunque, alla decenza professionale, alla dignità, al decoro, alla deontologia, che non è un corso di formazione seguito per obbligo e con distacco, è molto altro, è premura, rispetto, cuore, passione, desiderio di accogliere le diversità e migliorarsi senza calpestare gli altri.

Si all’informazione, alla trasparenza, ai momenti di confronto costruttivo, all’unione e collaborazione, al dilagare di una nuova stagione dei rapporti umani, non più affare di molti, ma strumento di giustizia per molti.

Si alla correttezza nei comportamenti tra le parti, tra gli avvocati, tra gli organismi e gli enti tutti, una correttezza che caratterizzi la professionalità di ognuno, sia la regola e non l’eccezione, sia strumento di appartenenza a una categoria, a un comune modo di pensare e vivere, e non dia la sensazione di isolamento scorato, rispetto alla massa, in chi la vive con convinzione giorno dopo giorno, mentre intorno si banchetta allegramente senza scrupolo.

Si ad una cultura del merito, del lavoro e del sacrificio, la mediazione abbisogna di persone formate nel tempo, di gente che crede con grande coscienza e consapevolezza in ciò che fa, di umiltà, competenza, dedizione, determinazione.

Si a una preparazione accorta di tutti coloro che entrano nel procedimento di mediazione, formarsi alla mediazione significa anche educarsi ed educare ad una gestione personalizzata e partecipata del conflitto. Senza partecipazione diretta spesso subentra il mero tecnicismo. Gli occhi di coloro che vivono la vicenda sono gli occhi da ascoltare, le voci degli altri riferiscono, integrano, completano, ma non potranno mai sostituire sensazioni e percezioni di chi rappresenta il cuore di una vicenda, di un conflitto.

Si a voci che manifestano il proprio sdegno dinanzi a comportamenti del tipo ‘gli italiani sono fatti così, le cose non miglioreranno mai, i conflitti ci saranno sempre’, a coloro che citano e vivono quanto scrive Thoreau – Le cose non cambiano; siamo noi che cambiamo, o Tolstoj – Tutti pensano a cambiare il mondo, ma nessuno pensa a cambiare se stesso. Le citazioni non sono lettura distaccata e surreale delle cose, sono vita e pensiero, azione e responsabilità, dinamismo.

Si a chi osa andare controcorrente, la mediazione ha necessità assoluta di credere nel miglioramento, di credere in se stessa e di diventare grande.

Si all’opportunità di rinascere e progredire.

Colui che non prevede le cose lontane, si espone ad infelicità ravvicinate (Confucio)

Dati statistici ministeriali sulla mediazione (marzo e giugno 2012)

Si riportano in allegato ai link che seguono le Statistiche relative alla mediazione civile, ex d.lgs. 28/2010, e ai relativi procedimenti, aggiornati al 31 marzo e al 30 giugno 2012.

Per consultare i dati aggiornati al 31 marzo 2012 clicca qui.

Per consultare i dati aggiornati al 30 giugno 2012 clicca qui.